Незаконный оборот специальных технических средств по статье 138.1 УК РФ

Брелок с диктофоном за девятьсот рублей, ручка с камерой, GPS-метка под бампер. Продают такое открыто, а уголовное дело по статье 138.1 УК РФ возбуждают уже за сам факт покупки, ещё до того, как человек успел что-то записать.

Что делать, если вас обвиняют по статье 138.1 УК РФ

Спор по такому делу почти всегда идёт о свойствах вещи, а не о поступке человека. Ответ на вопрос, спецсредство перед следствием или бытовой гаджет, даёт экспертиза, и её выводы можно оспаривать. Разобрать заключение, поставить свои вопросы эксперту и выстроить позицию по умыслу помогает адвокат по уголовным делам.

Что такое специальные технические средства для негласного получения информации

Определение живёт в самой статье, в примечании 1. Оно широкое по перечню предметов и узкое по главному признаку. Перечень охватывает приборы, системы, комплексы, устройства, специальные инструменты для проникновения в помещения и на другие объекты, а также программное обеспечение для компьютеров и других электронных устройств.

Ключевая часть определения идёт дальше перечня. Предмет становится спецсредством, только когда ему намеренно приданы свойства для обеспечения функции скрытого получения информации либо доступа к ней без ведома обладателя этой информации.

Отсюда два вывода, на которых держится вся практика по статье. Первый: функция записи сама по себе ничего не решает, диктофон есть в любом телефоне. Второй: слово «намеренно» означает чей-то умысел, кто-то придал вещи такое свойство при изготовлении или доработке.

• Приборы, системы, комплексы и устройства Техника, которая пишет звук, снимает видео, фиксирует изображение или определяет местоположение. Сюда попадают и радиозакладки, и камеры в корпусе бытового предмета, и метки для скрытого слежения.
• Специальные инструменты для проникновения Отмычки и наборы для вскрытия помещений и других объектов, если они нужны для доступа к информации. Норма называет их отдельно от приборов записи.
• Программное обеспечение Программы для компьютеров и других электронных устройств, которые дают доступ к информации или снимают её со средств хранения, обработки и передачи. Это те самые скрытые приложения слежения за чужим телефоном.
• Намеренно приданные свойства Тот самый признак, который отделяет спецсредство от техники. Вещь либо изначально сделана так, чтобы работать незаметно, либо доработана ради этого позже.
• Без ведома обладателя информации Скрытность оценивается по отношению к тому, чью информацию получают. Открытая запись собственного разговора и запись, о которой собеседник не подозревает, различаются именно здесь.

Примечание 2, которое выводит бытовую технику из-под статьи 138.1

Это главный текст во всей статье, и читать его нужно дословно. Именно оно появилось после волны дел о видеокамерах и трекерах с маркетплейсов и задало границу между покупкой гаджета и преступлением.

Разложим примечание на признаки. Чтобы вещь выпала из-под статьи, она должна быть в свободном обороте, иметь бытовое назначение, обладать функцией записи или геолокации и отвечать хотя бы одному из трёх внешних условий.

1. Открыто расположенные органы управленияКнопка записи, переключатель режима, привычный интерфейс на корпусе. Человек рядом видит, что устройством управляют, и понимает, что оно делает.
2. Элементы индикации режимаСветодиод записи, экран, звуковой сигнал старта. Индикация нужна именно для того, чтобы работа устройства не была тайной для окружающих.
3. Маркировочные обозначения назначенияНадписи и значки на корпусе, из которых видно, что это камера, диктофон или трекер. Третье условие альтернативное, достаточно любого из трёх.
4. Отсутствие преднамеренной доработкиУсловие сквозное и снимает защиту сразу. Если устройству путём технической доработки, программирования или иным способом приданы новые свойства для скрытого сбора чужой тайны, примечание не работает.
5. Программы отдельной строкойДля программного обеспечения примечание требует элементов индикации, которые показывают режимы использования и указывают на функциональное назначение. Скрытое приложение слежения этому условию не отвечает.

Обратите внимание на перечень охраняемых тайн в конце примечания. Речь о личной, семейной, коммерческой и иной охраняемой законом тайне. Это подсказка о том, ради чего написана вся норма: она защищает не любые сведения, а те, что закон закрывает от посторонних.

Скрытые камеры, диктофоны и GPS-трекеры с маркетплейсов

Самая массовая группа дел по статье 138.1 выросла из обычных покупок. Человек заказывает часы с камерой, брелок с диктофоном или метку для машины, посылку задерживают на таможне или в сортировочном центре, а дальше идёт проверка и вопрос о происхождении вещи.

Разбирать такую покупку нужно по признакам примечания, а не по названию товара в карточке, а спор с продавцом ведёт юрист по защите прав потребителей. Ни слово «шпионский» в объявлении, ни слово «бытовой» ничего не решают: смотрят на сам предмет и на его конструкцию.

• Камера видеонаблюдения для дома Корпус камеры, светодиод, маркировка производителя, продаётся свободно. Это техника бытового назначения, признаки примечания 2 налицо. Вопросы возникают не к устройству, а к тому, куда его направили: съёмка чужой квартиры уводит разговор к статье 137.
• Часы, брелок или ручка с записью Самый спорный товар. Если функция подписана на корпусе, включается видимой кнопкой и показывает режим индикатором, работает примечание 2. Если камера спрятана в декоративном элементе, а внешне перед нами просто аксессуар, эксперт увидит намеренно приданное свойство скрытности.
• Диктофон в корпусе флешки или зажигалки Здесь границу проводят по маскировке. Диктофон, который выглядит диктофоном, остаётся бытовой техникой. Тот же модуль, замаскированный под другой предмет, лишается признаков примечания.
• GPS-трекер для автомобиля Геолокация прямо названа в примечании 2 среди бытовых функций. Трекер с маркировкой и индикацией работы под статью не подпадает, а вот залитый в компаунд модуль без единого обозначения, спрятанный в чужую машину, оценивают иначе.
• Программа слежения за чужим телефоном Приложение, которое ставится скрытно и не показывает пользователю, что оно работает, не отвечает условиям примечания. Родительский контроль с видимым значком и явным согласием владельца устройства отличается от него именно индикацией и осведомлённостью.
• Доработка обычного устройства Отдельный случай, самый опасный. Снятый светодиод, стёртая маркировка, перепрошивка ради тихой записи, камера, перенесённая в чужой корпус, превращают бытовую вещь в спецсредство.

Задержали посылку с камерой или трекером?

Юрист оценит устройство по признакам примечания 2 и объяснит, чем отвечать на вопросы о происхождении покупки.

Задать вопрос юристу

Полина Недашковскаяюрист Амулекс

Какие действия наказывает статья 138.1 УК РФ

Норма называет три действия, и это закрытый перечень. Производство, приобретение и сбыт. Ни использования, ни хранения, ни перевозки в тексте статьи нет, и добавлять их следствие не вправе, а на такое расширение обвинения подают жалобу на действия следствия.

• Производство Изготовление устройства с нуля или доработка готового так, что у него появляются свойства скрытого получения информации. Сюда же относят написание и сборку программ такого назначения.
• Приобретение Покупка, получение в дар, обмен, находка с обращением вещи в свою пользу. Заказ на торговой площадке считается приобретением, и именно на этом действии строится большинство дел.
• Сбыт Продажа, дарение, передача другому человеку любым способом. Перепродажа купленной ранее вещи даёт второе самостоятельное действие по той же статье.
• Слово «незаконные» Оборот спецсредств не запрещён полностью: он лицензируется, и для органов, которые ведут оперативно-разыскную деятельность, законен. Незаконность означает оборот вне установленного порядка.
• Чего в статье нет Использования и хранения. Само по себе владение вещью, приобретённой давно и за пределами сроков давности, состава этой статьи не образует, хотя применение устройства может дать другой состав.
• Момент окончания Состав формальный. Преступление окончено с момента совершения любого из трёх действий, наступления каких-либо последствий норма не требует.

Вина здесь только умышленная, причём умысел прямой по статье 25 УК РФ. Человек должен понимать, что перед ним не бытовой гаджет, а средство скрытого сбора чужой информации. Добросовестное заблуждение о свойствах вещи исключает состав, и это ключевой довод защиты по покупкам с маркетплейсов.

Какое наказание грозит по статье 138.1 УК РФ

Частей у статьи нет, состав один, а наказаний на выбор суда четыре. Квалифицирующих признаков вроде группы лиц или служебного положения норма не содержит вовсе.

• Штраф до 200 тысяч рублей либо в размере заработной платы или иного дохода за период до восемнадцати месяцев
• Ограничение свободы на срок до четырёх лет
• Принудительные работы на срок до четырёх лет
• Лишение свободы на срок до четырёх лет

Принудительные работы и лишение свободы норма даёт с запретом занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью на срок до трёх лет. У этого дополнительного наказания стоит оговорка «или без такового», значит назначать его суд вправе, но не обязан.

• Категория преступления Преступление средней тяжести. Максимум санкции четыре года лишения свободы, а по части 3 статьи 15 УК РФ умышленные деяния с максимумом не свыше пяти лет относятся к средней тяжести.
• Срок давности Шесть лет по статье 78 УК РФ. Отсчёт идёт со дня совершения деяния, то есть со дня покупки, изготовления или продажи, а не со дня, когда устройство нашли. Течение срока приостанавливается, если человек уклоняется от следствия или суда.
• Возраст ответственности Шестнадцать лет по части 1 статьи 20 УК РФ. В перечне составов с ответственностью с четырнадцати лет статьи 138.1 нет.
• Кто расследует Следователи Следственного комитета Российской Федерации. Подпункт «а» пункта 1 части 2 статьи 151 УПК РФ относит к ним статьи 131-149, и статья 138.1 попадает в этот диапазон. Расследование идёт в форме предварительного следствия: в перечне пункта 1 части 3 статьи 150 УПК РФ, где собраны дела для дознания, статьи 138.1 нет.
• Какой суд рассматривает дело Районный суд. Максимум санкции превышает три года лишения свободы, поэтому мировому судье такие дела по части 1 статьи 31 УПК РФ не подсудны.
• Вид обвинения Публичное. Дело возбуждают без заявления потерпевшего, и потерпевшего в привычном смысле здесь может не быть вовсе. Для сравнения, часть 1 статьи 138 УК РФ отнесена частью 3 статьи 20 УПК РФ к частно-публичному обвинению.
• Судьба изъятого устройства Оно изымается как вещественное доказательство, а по итогам дела суд вправе конфисковать его как средство совершения преступления по пункту «г» части 1 статьи 104.1 УК РФ. В перечне пункта «а» той же нормы, где конфискуют доходы от преступления, статьи 138.1 нет.
• Прекращение с судебным штрафом Статья 76.2 УК РФ позволяет суду освободить от ответственности с назначением судебного штрафа того, кто совершил преступление небольшой или средней тяжести впервые и загладил вред. Статья 138.1 относится к средней тяжести, поэтому такой путь по ней возможен, но остаётся правом суда.

Чем статья 138.1 отличается от статей 137 и 138 УК РФ

Три статьи стоят рядом в одной главе и защищают разные вещи. Путают их постоянно, а разница видна по предмету посягательства: устройство, сведения о частной жизни или тайна сообщений.

На практике статьи часто идут в связке. Человек покупает замаскированный диктофон, и это статья 138.1. Ставит его в чужой кабинет и слушает разговоры, и добавляется статья 138. Собирает из услышанного сведения о личной жизни коллеги и передаёт их дальше, и появляется статья 137.

Есть и обратная ситуация. Слежка велась, но устройство отвечает признакам примечания 2, то есть свободно продавалось, имело маркировку и индикацию. Тогда статьи 138.1 нет, а разговор идёт только о статьях 137 и 138. Разделять эти вопросы стоит с первого допроса, потому что на этом держится защита подсудимого.

Что делать при проверке или обыске из-за спецсредства

Образцы документов по делу о специальных технических средствах

Часто задаваемые вопросы

Опытный адвокат по уголовным делам

Проведёт консультацию и защитит ваши интересы.

Получить консультацию

Полина Недашковскаяюрист Амулекс